近年來，隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，中國在國際市場上扮演著越來越重要的角色，涉及到中國公司的跨境并購重組交易也愈發(fā)活躍。這類交易既包含中國企業(yè)被境外公司"相中"而發(fā)生的股權(quán)收購，也包含境外集團整體并購重組交易所涉及的中國子公司股權(quán)收購。相較于直接收購中國境內(nèi)公司股權(quán)，間接收購，即在股東或者股東的股東層面進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易具有商事和法律程序簡便、外匯管制少等諸多優(yōu)勢。然而由于間接轉(zhuǎn)讓方式的潛在稅務(wù)優(yōu)勢，刻意利用間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易規(guī)避中國所得稅的情況時有發(fā)生。因此，作為反避稅管理措施，國家稅務(wù)總局先后出臺了一系列規(guī)定以打擊基于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的避稅行為。

一

什么類型的間接轉(zhuǎn)讓交易一般不用交稅？

    除了在證券交易所買賣境外母公司股票、境外集團內(nèi)部重組以及有可適用的協(xié)定等幾種可以直接適用《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，以下簡稱"7號公告"）中的"安全港"規(guī)則，從而交易直接被認(rèn)定為無需在中國交稅的情形外，實務(wù)中，跨國公司的集團整體并購中涉及間接轉(zhuǎn)讓中國子公司股權(quán)的交易一般也無需在中國繳納所得稅。這類交易通常具有以下特征：

     1. 交易的目的是整體轉(zhuǎn)讓跨國公司全球或部分業(yè)務(wù)；

     2. 交易發(fā)生在境外控股公司層面，即被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目標(biāo)公司為境外控股公司；

     3. 境外控股公司作為集團的全球或區(qū)域總部，持股位于全球多個國家或地區(qū)的運營實體，在行政、人事、信息技術(shù)、財務(wù)等方面管理和支持各個區(qū)域的業(yè)務(wù)，并且具備相應(yīng)數(shù)量的雇員。

    這類交易由于被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司直接或間接持有多個國家或地區(qū)公司的股權(quán)，因此被轉(zhuǎn)讓的境外公司的股權(quán)價值通常并不主要來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)，同時境外公司的資產(chǎn)或收入也并非主要由中國境內(nèi)投資構(gòu)成或來源于中國境內(nèi)。另外，這類境外控股公司具備一定數(shù)量雇員并積極履行管理職能，且一般并不設(shè)立在避稅地，在境外的稅負(fù)通常不會顯著低于中國所得稅負(fù)。再者，由于交易的目的是整體轉(zhuǎn)讓全球或部分業(yè)務(wù)，因此直接轉(zhuǎn)讓中國公司股權(quán)并不能達(dá)到相同的商業(yè)目的。以上幾點均是支持跨國公司集團整體并購交易無需在中國交稅的有利因素。

二

什么類型的間接轉(zhuǎn)讓交易可能要交稅？

    判斷一個間接轉(zhuǎn)讓交易是否需要在中國征稅，核心內(nèi)容就是判斷該交易的境外股權(quán)架構(gòu)是否具有"合理商業(yè)目的"。雖然7號公告列舉了"合理商業(yè)目的"判斷的七大要素，但很多要素的適用都缺乏具體的指引。比如，7號公告未明確股權(quán)或資產(chǎn)的"主要"價值來源于中國應(yīng)稅財產(chǎn)或投資的量化標(biāo)準(zhǔn)（實務(wù)中普遍認(rèn)為"主要"應(yīng)指超過75%或者至少超過50%），也未表明該"價值"應(yīng)如何確定，比如是按照賬面價值或是評估價值。

    對于合理商業(yè)目的的實務(wù)判斷，除了本文第一部分提到的跨國企業(yè)的成熟組織架構(gòu)外，一般來說具有境外上市、境外融資等重要功能的境外上市架構(gòu)也可能被認(rèn)定為具有"合理商業(yè)目的"。最為常見的情況，是中國企業(yè)搭建紅籌架構(gòu)在境外成功上市。這類型架構(gòu)在實務(wù)中常被視為具有"合理商業(yè)目的"，因此轉(zhuǎn)讓這些架構(gòu)中境外控股公司的股權(quán)并不需要在中國交稅。但是，如果紅籌架構(gòu)搭建完成并在境外完成融資后未成功在境外上市，那么前述架構(gòu)的"合理商業(yè)目的"的認(rèn)定就存在一定的不確定性，因此轉(zhuǎn)讓未上市的境外控股公司的股權(quán)是否應(yīng)在中國交稅就具有不確定性。

    總結(jié)一下，由于缺少具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一直以來，中國稅務(wù)機關(guān)對"合理商業(yè)目的"的判斷具有較強的主觀性，注重于通過對境外公司經(jīng)濟實質(zhì)的分析來評估交易安排是否具有合理的商業(yè)目的。例如，在著名的"兒童投資主基金案"中，盡管境外被轉(zhuǎn)讓公司配備了相應(yīng)人員、辦公場所和設(shè)備并在境外履行發(fā)行和管理債券、尋找投資項目等職能，稅務(wù)機關(guān)及法院仍認(rèn)為境外被轉(zhuǎn)讓公司不從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動，進而認(rèn)為其是"空殼公司"。

三

什么類型的間接轉(zhuǎn)讓交易基本要交稅？

    通常來說，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司設(shè)立于典型的避稅地，不具備特征明顯的商業(yè)實質(zhì)，并且除了持有中國公司股權(quán)外不持有其他資產(chǎn)，那么這種類型的間接轉(zhuǎn)讓交易很有可能被中國主管稅務(wù)機關(guān)根據(jù)7號公告重新調(diào)整為直接轉(zhuǎn)讓中國公司股權(quán)的交易，進而需要在中國繳納企業(yè)所得稅。

    實務(wù)中較為常見的一種股權(quán)架構(gòu)是通過離岸公司持有中國境內(nèi)商業(yè)房地產(chǎn)。這類架構(gòu)中的離岸公司一般設(shè)立在開曼群島、英屬維京群島、中國香港等低稅率或零稅率的國家/地區(qū)，因此轉(zhuǎn)讓離岸公司股權(quán)在當(dāng)?shù)夭挥媒欢惢蛩枚愗?fù)很低。除間接持有中國境內(nèi)房地產(chǎn)外，離岸公司一般沒有其他資產(chǎn)，因而在進行股權(quán)價值評估時，其絕大部分的股權(quán)價值均來自于中國境內(nèi)的不動產(chǎn)。對于轉(zhuǎn)讓此類離岸公司的交易，實務(wù)中在境內(nèi)繳納企業(yè)所得稅的可能性很大。

四

如果要交稅，收入和成本如何確定？

    對于間接轉(zhuǎn)讓中國公司股權(quán)的收入和成本的確定方法，7號公告本身并沒有明確規(guī)定，實務(wù)中一般根據(jù)《關(guān)于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2017年第37號）的相關(guān)規(guī)定予以確定。由于稅務(wù)機關(guān)在確認(rèn)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的收入與成本時態(tài)度較為謹(jǐn)慎，因此間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的買賣雙方需要與稅務(wù)機關(guān)積極溝通。針對實務(wù)中常見的情形，我們按照兩種不同交易模式對收入和成本的確定問題進行討論，分別是（1）交易架構(gòu)僅涉及一個中國目標(biāo)公司，和（2）交易架構(gòu)涉及多個中國目標(biāo)公司和境外目標(biāo)公司。

(1) 交易架構(gòu)僅涉及一個中國目標(biāo)公司

    7號公告規(guī)定，中國稅務(wù)機關(guān)僅對交易來源于中國境內(nèi)的所得進行征稅，因此當(dāng)交易架構(gòu)僅涉及一個中國目標(biāo)公司時，對于轉(zhuǎn)讓收入的確定一般以買方支付的對價為基礎(chǔ)，還原境外公司的價值對交易對價的影響后，得到中國目標(biāo)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價。

    對于如何還原境外公司的價值對交易對價的影響，實踐中一般以境外公司在交割日的財務(wù)報表為依據(jù)，先計算出境外公司的單體凈資產(chǎn)價值，隨后在交易對價中減除境外公司的單體凈資產(chǎn)價值。如果境外公司的凈資產(chǎn)價值為負(fù)數(shù)，則要相應(yīng)增加中國目標(biāo)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價。例如，在一項對價為人民幣1億元的間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，如果境外公司的單體凈資產(chǎn)價值為人民幣-100萬元，則歸屬于中國目標(biāo)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價應(yīng)為人民幣1.01億元。

    對于成本的確認(rèn)，稅務(wù)機關(guān)一般認(rèn)可以中國目標(biāo)公司的實收資本作為交易成本（針對中國目標(biāo)公司由賣方直接或間接設(shè)立的情況），或前次交易的賣方就直接或間接轉(zhuǎn)讓同一中國目標(biāo)公司股權(quán)在境內(nèi)申報納稅時的轉(zhuǎn)讓收入（針對賣方通過收購或兼并而取得中國目標(biāo)公司股權(quán)的情況）。

(2) 交易架構(gòu)涉及多個中國目標(biāo)公司和境外目標(biāo)公司

    當(dāng)賣方就集團或某一業(yè)務(wù)進行整體轉(zhuǎn)讓，并涉及同時間接轉(zhuǎn)讓多個中國目標(biāo)公司和其他境外目標(biāo)公司股權(quán)時，應(yīng)先將境外目標(biāo)公司股權(quán)價值從對價中剔除從而得出用于計算境內(nèi)應(yīng)納稅款的收入，再將該收入以合理方法分?jǐn)傊了婕暗乃兄袊繕?biāo)公司，以分別確定轉(zhuǎn)讓各中國目標(biāo)公司的收入。另外，如果該交易中有多個股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，則還需要分別確定每位股東針對每個目標(biāo)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，這使得整個收入確認(rèn)過程變得相當(dāng)繁瑣復(fù)雜。實踐中，由于稅務(wù)機關(guān)缺乏確定具有商業(yè)實質(zhì)的境外目標(biāo)公司股權(quán)實際價值的相關(guān)資料，交易雙方往往會被要求就中國目標(biāo)公司的定價進行說明。根據(jù)我們的經(jīng)驗，除了直接在交易文件中列明境內(nèi)外各個目標(biāo)公司的股權(quán)價格之外，大部分稅務(wù)機關(guān)會將評估報告列為必須提交的材料之一，通過第三方專業(yè)機構(gòu)對中國目標(biāo)公司的資產(chǎn)評估來佐證價格分?jǐn)偟暮侠硇?。此外，部分稅?wù)機關(guān)可能會參考《國家稅務(wù)總局關(guān)于沃爾瑪收購好又多股權(quán)事項的批復(fù)》（稅總函[2013]82號）中有關(guān)價值分配的具體指導(dǎo)，判斷中國目標(biāo)公司股權(quán)價值是否公允。在上述批復(fù)所提供的分配方法中，需綜合使用被轉(zhuǎn)讓的境內(nèi)外目標(biāo)公司的實際出資額、年末凈資產(chǎn)和全年營業(yè)收入三項指標(biāo)進行分配，每項指標(biāo)各占三分之一權(quán)重。

(3) 多輪融資的成本確定

    對于搭建紅籌架構(gòu)的公司來說，如果將中國目標(biāo)公司的實收資本作為間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易成本，那么實務(wù)中稅務(wù)機關(guān)一般會按照各個賣方在中國目標(biāo)公司中的間接持股比例分?jǐn)傉鬯闼麄兏髯缘墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓成本。如此，在這類交易中，后期進入的投資人在退出時可能會遭遇"成本損失"。這是因為后期進入的投資人往往會以更高的價格獲得較少的股權(quán)比例，因此通過持股比例分?jǐn)傉鬯銓嵤召Y本后，分?jǐn)偟剿麄兊墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓成本會低于他們的實際投資金額。相對應(yīng)的，創(chuàng)始人或早期進入的投資人往往會因為同樣的原因而獲得額外的可扣除成本。舉例來說，一個開曼公司擁有三個股東，包括創(chuàng)始人A、前輪投資人B和后輪投資人C。其中，創(chuàng)始人A僅象征性出資，但是持有開曼公司40%股權(quán)；前輪投資人B出資人民幣1億元，持有開曼公司30%股權(quán)；后輪投資人C出資人民幣3億元，持有30%股權(quán)。如果開曼公司持有中國公司的100%股權(quán)，同時中國公司的實收資本為人民幣4億元，那么在發(fā)生間接轉(zhuǎn)讓時，分?jǐn)偨o創(chuàng)始人A的可扣除成本為人民幣1.6億元（4億元×40%），前輪投資人B和后輪投資人C的可扣除成本均為人民幣1.2億元（4億元×30%）。顯然，在這種情況下創(chuàng)始人A和前輪投資人B的可扣除成本高于他們的實際出資金額，他們享受了額外的稅收利益，而后輪投資人C則遭受了較大的成本損失。因此，建議各方在搭建紅籌架構(gòu)時，投資人應(yīng)關(guān)注未來退出時有關(guān)成本認(rèn)定的問題，在協(xié)議和安排中加入相關(guān)條款以確保在未來退出時不會遭受成本損失。

    需要特別提醒的是，在間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，交易雙方還需要注意被轉(zhuǎn)讓公司或轉(zhuǎn)讓方未償還的貸款對應(yīng)稅收入和成本確認(rèn)的影響。不同的貸款性質(zhì)（即股東貸款或第三方貸款）以及對貸款的不同處理方式（包括買方承接或買方代償?shù)龋┒紩κ杖牒统杀镜拇_認(rèn)產(chǎn)生不同的影響，處理不當(dāng)則可能導(dǎo)致買方在未來出售時產(chǎn)生額外稅負(fù)。由于該問題較為復(fù)雜，在此不做詳細(xì)討論。

五

間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓中買賣雙方應(yīng)當(dāng)如何履行報告及申報義務(wù)？

從申報的角度來說，7號公告規(guī)定的申報工作由兩個階段組成。

    第一階段是交易信息報告，該工作一般應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后的30日內(nèi)完成。在第一階段中，交易方通常只需要向稅務(wù)機關(guān)提交與交易有關(guān)的一些基本資料，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓架構(gòu)圖、境外被轉(zhuǎn)讓公司財務(wù)報表等。值得注意的是，如果買賣雙方認(rèn)為該交易具有合理商業(yè)目的而無需在中國納稅，那么在第一階段的交易信息報告過程中還需要提交一份情況說明，詳細(xì)闡述關(guān)于該交易具有合理商業(yè)目的的理由。如果處理得當(dāng)，一般情況下稅務(wù)機關(guān)在收到這份情況說明后不會再要求提交額外的資料，便可直接同意該交易無需在境內(nèi)納稅，從而盡早完成交易報告工作。

    第二階段是納稅申報階段，即如果該交易被認(rèn)定為不具有合理商業(yè)目的，則稅務(wù)機關(guān)在第二階段會對交易的收入、成本等問題進行研究，并最終確定應(yīng)納稅款金額。在第二階段，稅務(wù)機關(guān)會要求賣方提交與交易有關(guān)的全部資料，并且需要賣方自行計算稅款金額。程序上，間接轉(zhuǎn)讓交易一般需要上報到級別較高的稅務(wù)機關(guān)來做出最終決定，因此第二階段的工作會持續(xù)較長時間。一般來說，在一個間接轉(zhuǎn)讓交易下，從買賣雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到完成全部納稅流程（即稅款繳款入庫）通常需要3 - 6個月的時間，有時候甚至需要長達(dá)12個月。

    另外，如果交易涉及間接轉(zhuǎn)讓多家中國目標(biāo)公司股權(quán)并按規(guī)定需要繳稅的，賣方應(yīng)分別向各目標(biāo)公司的主管稅務(wù)機關(guān)申報繳納企業(yè)所得稅。如果相關(guān)稅務(wù)機關(guān)無法就收入和成本確認(rèn)、稅款計算方法等問題取得一致意見，該交易還將層報共同上一級稅務(wù)機關(guān)進行審核和協(xié)調(diào)。因此對于跨省的間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，可能需要由國家稅務(wù)總局參與審核和認(rèn)定。如果該交易還涉及多個賣方，則各賣方均需進行上述申報，在這種情況下，我們建議交易各方共同委托一家專業(yè)服務(wù)機構(gòu)進行申報，以統(tǒng)一納稅申報的節(jié)奏和口徑。

六

間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓中買賣雙方的談判立場如何確定及調(diào)和？

    由于7號公告規(guī)定間接轉(zhuǎn)讓交易雙方對于交易不負(fù)有法定的報告義務(wù)，而是可以自行選擇是否向稅務(wù)機關(guān)報告，實踐中買賣雙方對于是否履行報告工作往往有不同的考量。

    對于交易雙方均認(rèn)為具有合理商業(yè)目的的交易，即無需在境內(nèi)納稅的交易，由于不報告該交易不會給賣方帶來不利后果，因此賣方會更多考慮報告該交易所帶來的信息披露問題、潛在不確定性和對交易時間表的影響。

    但同時，報告該交易將在三個方面給買方帶來好處。首先，根據(jù)7號公告的規(guī)定，在及時履行第一階段的報告工作后，買方未盡扣繳義務(wù)的罰款責(zé)任原則上可以減輕或者免除。其次，報告本次交易有助于買方在未來出售時確定轉(zhuǎn)讓成本（如果該交易在中國需要納稅）。最后，目前稅務(wù)機關(guān)加大了對于間接轉(zhuǎn)讓交易的監(jiān)管力度，一旦稅務(wù)機關(guān)關(guān)注到中國境內(nèi)目標(biāo)公司的股權(quán)被間接轉(zhuǎn)讓，稅務(wù)機關(guān)往往會要求目標(biāo)公司協(xié)助提供與間接轉(zhuǎn)讓有關(guān)的信息。然而由于此時股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割已完成，而部分信息由原賣方掌握，那時進行報告工作會對買方造成額外的工作負(fù)擔(dān)。

    正因為上述利益沖突的存在，實務(wù)中對于交易雙方均認(rèn)為具有合理商業(yè)目的的交易，大部分賣方傾向于不向稅務(wù)機關(guān)報告交易內(nèi)容，而買方出于保護自身利益的考量，會要求對交易進行報告。不僅如此，大部分買方還會在談判時提出在第三方托管賬戶中預(yù)留一部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款作為備付稅款以充分保障自己的利益。上述利益考量的沖突也導(dǎo)致了買賣雙方在交易談判和草擬股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議條款時存在不同立場。

    而對于普遍認(rèn)可應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)納稅的交易，交易雙方通常均會同意履行報告工作，進而完成納稅申報程序。此時交易各方需要注意確保納稅申報金額的準(zhǔn)確，否則不僅賣方在未來會被追繳稅款，買方會面臨因未能正確履行扣繳義務(wù)而被處罰，以及未來轉(zhuǎn)讓成本被低估的風(fēng)險。